什么叫不抵扣房屋拆迁补偿2025,泓法战队：虚开增值税专用发票罪辩护思路之缓刑,洪树涌、方伟哲 广东泓法刑辩战队虚开增值税专用发票罪和用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、虚开发票罪均规定在《刑法》第二百零五条，关于该罪名的讲解，笔者已在上篇文
洪树涌、方伟哲 广东泓法刑辩战队
虚开增值税专用发票罪和用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、虚开发票罪均规定在《刑法》第二百零五条，关于该罪名的讲解，笔者已在上篇文章中有简要分析，现不再赘述（《泓法刑辩：企业合规之虚开增值税专用发票罪辩护思路（一）》）。本文主要从该罪名中是否宣告缓刑的角度对个案进行分析，从而探究该罪的辩护思路。
首先，什么是缓刑？
根据我国《刑法》第三十二条的规定，刑罚分为主刑和附加刑，又根据《刑法》第三十三条的相关规定，主刑的种类如下：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑； （四）无期徒刑；（五）死刑”，以及《刑法》第三十四条的规定，附加刑分为罚金以及剥夺政治权利两种，那么从以上法条中可以看出缓刑并不是刑罚的一种。从性质上来讲缓刑只是暂缓执行刑罚的考验期，而非刑罚执行完毕。
其次，什么样情形可以宣告缓刑呢？
根据我国《刑法》第七十二条的规定，宣告缓刑的前提是被判处拘役或者三年以下（包括三年）有期徒刑的犯罪分子，还要同时满足以下条件可以宣告缓刑：（一）、犯罪情节较轻；（二）、有悔罪表现；（三）、没有再犯罪的危险；（四）、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
但如果犯罪对象是不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人被判处拘役或三年有期徒刑以下的，则应当宣告缓刑。
最后，参考判例
关于虚开增值税专用发票罪这类案件在结合上述法律规定以及实务中，一般来讲作为员工以及边缘化工作的负责人的身份，会相对比较容易获得缓刑。我们一起参考以下案例共同学习探讨。
案例一：【（2016）粤01刑初655号】
本院认为，被告单位广东某某有限公司，接受他人虚开的增值税专用发票并为他人虚开增值税专用发票，虚开税额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票。被告人郑某某作为被告单位的其他直接责任人员，在虚开增值税发票罪和逃税罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。
判决结果：被告人郑某某犯虚开增值税发票罪，判处有期徒刑二年六个月；犯逃税罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
案例二：【(2016)粤01刑初523号】
本院认为，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予支持，唯指控钟某甲参与的数额以及认定广州某服装有限公司、吴某乙、吴某甲虚开税款数额巨大有误，本院予以更正。鉴于被告人吴某乙确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。
最终结果：被告人吴某乙犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
案例三：【（2009）穗中法刑二初字第87号】
本院认为，鉴于被告人黎某某在共同犯罪中起到上传下达的次要作用，并非犯罪单位决策之人，其本人亦没有获得非法利益，是从犯，依法减轻处罚，且其本人认罪态度较好，并表示真诚悔过，不再危害社会，依法可对其适用缓刑。
判决结果：被告人黎某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
案例四：【（2021）粤0112刑初90号】
鉴于被告人陈某某、李某某犯罪情节较轻，本案进项抵扣税款已全部补缴，其认罪认罚，有较好的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区不会产生重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。
判决结果：被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。被告人李某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
结语
该罪名中的被告人在最终结果上是否能够宣告缓刑是要综合性考虑的，三年以下有期徒刑只是一个硬标准，并非三年以下有期徒刑都会宣告缓刑，例如（2013）穗花法刑初字第626号判决书中被告人分别判决二年零四个月和一年零七个月有期徒刑。因此，具体到当事人个人案件还是要具体分析，根据具体的案件和情节来制定辩护策略。
作者简介：
洪树涌律师：
广东广信君达律师事务所高级合伙人、管委会成员、刑事专业部部长
广东泓法刑辩律师战队负责人
方伟哲律师：
广东泓法刑辩律师战队成员
广东广信君达律师事务所刑事专业部副秘书长
尊敬的审判长、审判员： 刘海川律师受被告人委托，并且经山东盈德律师事务所指派，担任被告人刘**的二审辩护人，经过查阅卷宗和会见被告人，通过刚才的庭审调查。辩护人认为：公诉机关起诉的事实不清，计算抵扣税款有误，适用法律不当，量刑过重。现就此发表具体辩护意 尊敬的审判长、审判员： 刘海川律师受被告人委托，并且经山东盈德律师事务所指派，担任被告人刘**的二审辩护人，经过查阅卷宗和会见被告人，通过刚才的庭审调查。辩护人认为：公诉机关起诉的事实不清，计算抵扣税款有误，适用法律不当，量刑过重。现就此发表具体辩护意见以下： 一、国家税法关于增值税的规定，与生产实际相脱离，造成企业间纳税不平等。企业为了公平纳税，产生代开发票的行为，法院审理应考虑到当前国家税务法律政策的这方面因素是产生本案一个重要原因，应当按照实际情况公平、从轻处理被告人刘**。 关于增值税的有关法律规定：一般纳税人，销售货物需要开具增值税发票，购买原材料需要供货方提供增值税发票，用于抵扣税款，税率17%或13%。企业交税只是交纳生产货物增值部分的17%或13%税款，即销项税额减去进项税额的差额。企业按照生产过程分上游企业和下游企业。下游企业为上游企业提供原材料。小规模纳税人不能开具增值税发票，按照货物销售价格的税率6%交税。小规模纳税人因无法开具增值税发票就不能给一般纳税人供货，此规定阻碍了市场流通，与国家构建社会主义市场经济不相符。市场经济需要物品的充分流通，国家法律法规应促进商品的充分流通，才能促进市场的繁荣，经济的发展，而不是阻碍经济的发展。 企业间的竞争，迫使有的一般纳税人不得不购进无增值税发票企业或个体户的货物，由此产生购进货物无法抵扣税款的情况，致使有此情况的一般纳税人必然要承担这部分货物总价款的17%或13%的高额税率，远远多于法律规定的6%或增值部分的17%的税负，实际上比法律规定的多交了很多税款，很明显造成企业间税负的很不公平。这些都是税务法律政策规定不符合实际和不完善造成的。本律师咨询了税务机关，税务机关都表示认可，但也没有办法。一审法院没有考虑这些实际情况。 本案被告人刘**所在企业为一般纳税人，税率为13%。经营货物品种很多。在大量业务中，凡是供货企业能够提供增值税的货物，都没有虚开增值税发票，都是据实接受发票，照章纳税。在公司经营过程中，被告人刘**并没有故意虚开增值税发票来偷税的主观故意。 当企业与宝钢签订合同后，被告人收购铁精粉的个体户又没有增值税发票时，当被告人刘**感觉到如果不找发票抵扣税款，就比法律规定的多交了税款，感到很不公平。在有人能提供增值税发票时，被告人杨立新只想让企业不多交税，而不是偷逃国家税款。其让人为自己代开增值税发票，完全存在具体的业务即铁精粉的购销事实，只是实际送货的与开发票的不是一个主体。被告人刘**的行为实际上是让人代开增值税发票，来顶替没发票购买的货物。此行为是国家税务法规规定和实际脱离造成的。 望二审法官考虑：被告人刘**所在公司有很多购买的货物没能开具增值税发票，实际比国家法律规定多交了很多税款，而无法主张权利。 二、一审法院在计算国家税款被骗83万元，没有将实际购买铁精粉应抵扣的税款扣除，计算错误，事实不清。两公司共购买了多少铁精粉并供应给宝钢，应开而没开的发票分别应抵扣多少税款，公平交税应交纳的税款是多少，这些事实都不清楚。 两公司将铁精粉销售给宝钢，仅卷内材料就有开给宝钢有211张增值税发票，每张平均销项含税金额为9万元多，如果按7万元(可能比此还高)计算进项税价，应抵扣税款7*211*13%=192.01万元。而税务机关认定的是两公司共收到铁精粉增值税发票抵扣税款为83多万元，此税款远远达不到如果开发票实际应抵扣税款192.01万元。 因此，按公平交税，分别粗略计算，两公司根本没有骗取税款,更没有骗取税款达到30万元以上，税款的合计也没有达到30万元。被告人杨立新作为两边公司法定代表人或负责人的量刑情节并不严重。一审判决不应适用抵扣税款30万元以上的情节特别严重的标准。 一审判决对本案抵扣国家税款简单地按照两公司从税务机关取得税款合计计算，已包括两公司多交的税款。此种计算方法不符合事实情况，也是非常不公平，更违背了纳税人公平纳税的权利和法律面前人人平等的原则。 三、本案属于单位犯罪。犯罪的主体应为公司，被告人刘**的行为应为公司的职务行为。本案作为被告人的应是两公司，被告人刘**只是作为负责人或经办人而构成犯罪。 被告人刘**于2002年3月和2001年11月，先后注册成立了上海**商贸有限公司和上海**发展有限公司，并分别成为二家公司的法定代表人和实际经营负责人。被告人刘**成立公司和经营公司的目的不是为了虚开增值税发票，公司所有的业务都是正常的货物买卖。公司成立前，被告人刘**并没有进行虚开增值税发票的预谋。因企业收购铁精粉的个体户都没有增值税发票时，被告人刘**只是偶然两次让人代开增值税发票，以顶替没有增值税发票的个体户送来的铁精粉。被告人刘**是在工作中让人代开增值税发票的行为，占公司业务极少部分，其中出资的是公司，公司财务人员也都参加，目的是为了公司的利益，抵扣的税款也由公司所得。被告人刘**的行为应为公司职务行为。本案中被告人刘**的行为应与专门为虚开发票而设立公司不同，也与自然人虚构企业虚开增值税发票不同。同时，税务机关的处罚决定书也均对其公司进行处罚。 因此，本案犯罪的主体应是两公司，被告人刘**作为公司法定代表人或负责人，只承担法律规定的责任。公诉机关以所开公司类似个人公司为由只起诉个人，既没有法律依据，也没有证据证明。 一审法院对此没有查明。 四，被告人刘**没有认识到虚开增值税发票的严重性，主观恶性较小，且是初犯，社会危害性较小，认罪态度好，积极退回了全部税款，没有造成国家税款的流失，应从轻处理。 被告人刘**和其所在的公司都不是专门从事虚开增值税发票的，本身有着正常的经营业务。只因被告人对法律政策的不精通、不熟悉，对公司财务管理不严格、不规范，造成触犯法律结果。在明白自己的行为后，被告人刘**积极配合办案机关，主动交待问题，对此，希望合议庭酌情考虑从轻处理。 以上辩护意见，希望合议庭参考 辩护律师：山东盈德律师事务所 刘海川律师
【委 托 人】罗*（犯罪嫌疑人）
【审理程序】一审
【代理结果】轻判
一、基本案情
被告罗*从2013年开始经营佛山市高明区扬*加工厂，主营加工、销售农副产品。2015年1月至12月间，罗*通过贺*、黄*收购农副产品，然后交由罗定浩*公司和高要裕*加工厂加工后出口。罗*向贺*、黄*支付货款及费用，后两人到当地代开农副产品普通发票（含开票费及运费等）。罗*通过贺*、黄*提供123人身份证、购销合同、农副产品发票等，指使其员工到银行办理123个存折，并做账支付96651342元到上述各账户，再向佛山市高明区税务分局申报抵扣税款12563674.46元。
经查实，罗*以24人名义开具共计52张农副产品普通发票，票面金额共计22081927元。
罗*因涉嫌虚开发票罪，于2018年9月13日被刑事拘留（同日羁押），同年10月19日被逮捕，其家属委托我所律师为其代理辩护。
(文中均为化名）
广东省佛山市高明区人民检察院作出量刑建议：被告罗*涉嫌虚开发票罪，因具有自首的法定从轻处罚情节，建议判处十个月至一年十个月有期徒刑，并处罚金。
广东省佛山市高明区人民法院作出一审判决如下：
被告罗*犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判处执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2019年9月12日止）
二、代理过程
在接受委托后，第一时间组织各合伙人研讨办案方案，通过了解案情，确定了办案思路，制定辩护方案。办案律师及时与嫌疑人会见沟通案情，并多次与家属沟通，积极与公安机关、检察院、法院等跟进案件进度，及时提交取保候审申请书、不予批捕申请书、法律意见书等。办案律师经过阅卷、研讨、并综合全案的证据情况来看，归纳出以上几点为被告人争取到的从轻、减轻处罚的犯罪情节，准备了详细的法律文书。
在审判阶段，经过办案律师的不懈努力，从轻、减轻的辩护意见均被法庭采纳。最终为被告人争取到罪轻判决。当事人对此表示十分满意。
三、争议焦点
本案是否存在真实交易
四、律师点评
家属及时委托律师，律师及时介入会见嫌疑人，辩护律师深入研究罪名及量刑标准，重点以真实交易作为突破口，向法院提交证明真实交易的相关证据，参与庭审中积极举证，为嫌疑人争取轻判。最终法院的判决结果达到家属及辩护人较好的预期效果。
虚开增值税专用发票的辩护要点与刑事合规
作者：刘平、宋璇
单位：北京观韬中茂（深圳）律师事务所
前言：虚开增值税专用发票案件频发，联合打击力度趋严
2018年8月，税务总局、公安部、海关总署、中国人民银行四部委联合启动打击虚开发票、骗取退税及税费优惠专项行动。截至2021年9月，已有40万余家企业被查处，涉案4万余人，其中包括众多企业家。随着最高人民检察院、国家外汇管理局正式加入，目前已拓展为六部门联合打击工作机制。2022年1月26日，国家税务总局办公厅主任、新闻发言人黄运在在国新办举行的新闻发布会上表示，今年将进一步强化精准性监管、常态化打击和典型性曝光，对涉税违法犯罪行为，一律严查严办。深圳市税务局有关负责人表示，税务部门将按照六部门常态化打击涉税违法犯罪行为的工作部署。未来对于税务领域的监管将会更加严苛，打击将会更加严厉。其中，虚开增值税专用发票的行为将会成为税务稽查和涉税犯罪惩治的重点。企业应当重视对财务税务环节的合规建设，避免刑事风险的发生。
一、虚开增值税专用发票罪的入罪门槛低、刑罚严厉
虚开增值税专用发票罪规定在我国《刑法》第二百零五条，该条文是选择性罪名，同时规定了虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税发票罪和虚开抵扣税款发票罪，当行为人既虚开了增值税专用发票，又虚开了用于骗取出口退税发票和抵扣税款发票时，只认定为“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”，不需要进行数罪并罚。
本文仅就虚开增值税专用发票罪进行讨论。
虚开增值税发票的行为包括：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开或者介绍他人虚开，只要具有其中一种行为，并且达到一定数额标准的，就会被认定为本罪。
一方面，虚开增值税专用发票罪的入罪门槛极低。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）第六十一条的规定，虚开的税款数额在一万元以上或者使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予以立案追诉。
另一方面，虚开增值税专用发票罪的刑罚也十分严厉。根据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[2018]226号）的规定，只要虚开的税款数额在250万元以上或者有其他特别严重情节的，本罪的最高法定刑可达无期徒刑。而在《刑法修正案（八）》颁布之前，最高法定刑甚至可以达到死刑。
但是，现实中，并非所有企业家或企业虚开增值税专用发票都是出于骗取国家税款的目的，而是出于完成考核指标、公司上市之前包装业绩的需要，但这类行为并不会对国家税收产生法益侵害的危险。此外，基于一些特殊原因，企业家或企业在某些领域也确实无法取得增值税进项发票进行抵扣。若不加以区分均认定为本罪，并不符合罪刑相适应原则。
实践中，本罪的定罪标准存在争议，量刑不一，难以符合量刑规范化改革的要求。从律师辩护的角度，需要在充分理解与本罪相关的法律规范的基础上，厘清各种理论的基点，检索搜集有利于当事人的生效裁判案例和理论观点，制定适当的辩护方案。
二、虚开增值税专用发票罪常见的辩护理由
（一）“虚开”行为是否以抵扣税款为目的？
根据《刑法》第二百零五条的规定，该条文采用的是简单罪状的立法模式，其行为方式只是简单表述为“虚开增值税专用发票的”，这导致实务中将本罪认为是行为犯，即只要有“虚开”行为，且达到相应的立案数额标准，就必然以本罪定罪处罚。但基于本罪法定刑较重，遵循上述解释必然导致罪刑不相适应。因此，需要通过对本罪构成要件进行实质性解释，来限缩本罪的成立范围。
本罪规定在刑法分则第三章第六节危害税收征管罪中，因此，本罪行为的不法性必然体现在侵害增值税专用发票管理制度这一方面。国务院颁布的《中华人民共和国税收管理办法》（2019修订）第二十二条明确了“虚开”的类型，其包括：（1）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（2）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（3）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。但是，虚开增值税专用发票罪中的“虚开”行为并不仅仅是违反税法相关规定的“虚开”行为，而是对国家税款具有法益侵害性的“虚开”行为。
理由主要有以下几点：
1.体系解释：对本罪的解读应当结合虚开发票罪和虚开增值税专用发票罪的刑罚设置
首先，本罪的法定最高刑是无期徒刑，而虚开发票罪的法定最高刑是七年。从罪刑相适应的角度，不同罪名之间的法定刑之所以不同，主要是因为不法行为的法益侵害程度不同。同样都是“虚开”行为，只是虚开的对象不同，区别就在于增值税专用发票可以用于抵扣税款的独特功能。在虚开增值税专用发票骗取国家税款的情况下，纳税人没有实际垫付款项，行为人却以抵扣的方式获取，因而骗取了国家款项。名之间的法定刑之所以不同，主要是因为不法行为的法益侵害程度不同。同样都是“虚开”行为，只是虚开的对象不同，区别就在于增值税专用发票可以用于抵扣税款的独特功能。在虚开增值税专用发票骗取国家税款的情况下，纳税人没有实际垫付款项，行为人却以抵扣的方式获取，因而骗取了国家款项。相反，普通发票则不具备抵扣税款的功能，也就不会对国家税收产生法益侵害。
其次，如果认为本罪的“虚开”行为应当以“骗取国家税款为目的”，本罪的不法性体现在侵害国家增值税专用发票管理制度和国家税收财产权两个方面，也能够解释，为什么本罪的法定最高刑与诈骗罪的法定最高刑一致，均为无期徒刑。
因此，从体系解释的角度，虚开增值税专用发票罪中的“虚开”行为具有双重法益侵害性，一是国家增值税专用发票管理制度，二是国家税款安全。在此基础上，应当承认，虚开增值税专用发票罪中的“虚开”行为应当以“骗取国家税款”为目的。
2.历史解释：虚开增值税专用发票罪的产生主要是为了打击骗取国家税款的不法行为
通过梳理虚开增值税专用发票罪的立法沿革，我们也能够得出这一结论。
1994年6月3日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》（以下简称《规定》），以司法解释的形式将虚开增值税专用发票的行为入罪。《规定》第二条规定：“以营利为目的，非法为他人代开、虚开发票金额累计在50000元以上的，或者非法为他人代开、虚开增值税专用发票抵扣税额累计在10000元以上的，以投机倒把罪追究刑事责任。”
1995年10月30日，全国人大常委会颁布了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》），以单行刑法的形式设立了虚开增值税专用发票罪，并且规定虚开增值税专用发票骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的，最高可处无期徒刑或者死刑。
1997年，《刑法》修订过程中，吸收单行刑法中的虚开增值税发票罪，并将其规定在第二百零五条，并将虚开增值税专用发票骗取国家税款的行为规定在该条第二款。
《刑法修正案（八）》后，删除了原来二百零五条第二款的内容。这将本罪的成立是否需要“以骗取国家税款为目的”的讨论推向高峰。
但从本罪的立法进程可以发现，其源于1994年《增值税暂行条例》施行之后，设立本罪的主要目的就是为了打击利用增值税专用发票进行抵扣税款的危害国家税收管理制度和国家税款权的不法行为。当时虚开增值税专用发票的主要目的就是为了抵扣税款，尚未大量出现不以抵扣税款为目的的虚开行为，因此，立法采用了简单罪状的模式，并未将“以骗取国家税款为目的”写入法条，但不能以法条未规定为由，否认本罪的成立需要“以骗取国家税款为目的”。
最高人民法院的法官也赞同本罪的成立必须以骗取国家税款为前提，“对《决定》上述规定的理解，不应脱离当时特定的时代背景，即在增值税专用发票制度刚刚设立之时，虚开增值税专用发票无疑是为了骗取国家税款，除此别无他目的。””
3.法律规范对本罪应具备“以骗取国家税款”这一目的作出回应
2015年6月11日，最高人民法院研究室曾在《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（以下简称《复函》）回应了这一问题。其载明：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即使行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’”。
2020年7月22日，最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》明确载明，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。
4.现有生效裁判也遵循本罪的成立需要具备“骗取国家税款”目的这一观点
例如，泉州市松某某实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中，上诉单位松某公司和上诉人陈某、施某向他人购买伪造的增值税专用发票的行为，不是以抵扣税款为目的，而是为了提高购进设备价值，显示公司实力，以达到在与他人合作谈判中处于有利地位的目的。根据国家税法的规定，注明为固定资产的增值税专用发票不能抵扣税款，且陈某也没有要抵扣联，国家税款不会因其行为而受损失，松母公司、陈某、施某的行为不具有严重的社会危害性，因此不构成犯罪。
2001年最高人民法院对福建省高级人民法院请示本案的答复也认为，该案被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到与外商谈判中处于有利地位而虚开增值税发票，该公司的行为不构成犯罪。
又如，最高人民法院于2018年12月4日公布的指导案例张某强虚开增值税专用发票案，本案的典型意义在于：“张某强借用其他企业名义为其自己企业开具增值税专用发票，虽不符合当时的税收法律规定，但张某强并不具有偷逃税收的目的，其行为未对国家造成税收损失，不具有社会危害性。一审法院在法定刑之下判决其承担刑事责任，并报最高人民法院核准。虽然对于本案判决结果，被告人并未上诉，但是最高人民法院基于刑法的谦抑性要求认为，本案不应定罪处罚，故未核准一审判决，并撤销一审判决，将本案发回重审。最终，本案一审法院宣告张某强无罪，切实保护了民营企业家的合法权益。”。”
从上述案例可以看出，关于成立虚开增值税专用发票罪是否需要以骗取国家税款为目的，最高人民法院的观点是一以贯之的，即本罪的构成要件必然包含以骗取国家税款为目的。
（二）犯罪数额的认定应以虚开数额为准还是以抵扣数额为准？
《刑法》第二百零五条所规定的行为方式始终表述为“虚开”，这就导致司法实践中大多以虚开的增值税税额认定犯罪数额。但通过上文的分析，不难发现这一认定标准是存在问题的。
首先，虚开增值税专用发票行为的不法性并不仅仅表现在对国家增值税征收管理制度的侵害上。通过上文论述，应当承认刑法上打击的“虚开”行为不同于税法上规制的“虚开”行为。一方面，出于罪刑相适应的考量，前者主要是因为虚开增值税专用发票用于抵扣税款会导致国家税款权受到损害。既然如此，本罪的犯罪数额就应当根据事实上进行抵扣的数额来认定。另一方面，既然法律规范和司法判例都承认“不具有偷逃税收的目的，行为未对国家造成税收损失，不具有社会危害性，不能认定为虚开增值税专用发票罪”，那么，对于行为人虚开增值税专用发票，一部分进行了抵扣，另一部分没有进行抵扣的情形，就应当区别对待。如果不加以区分，全案以虚开的数额认定犯罪数额，势必会导致罪刑不相适应的结果。
其次，本罪的立案追诉标准也有“虚开的税款数额”和“致使国家税款被骗数额”两种。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）第六十一条的规定，虚开的税款数额在一万元以上或者使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予以立案追诉。应当认为，公安司法机关对于以抵扣数额（致使国家税款被骗数额）作为犯罪数额认定的标准，是持开放态度的。
（三）“代开”是否构成本罪？
《刑法》第二百零五条只规定了虚开增值税专用发票的情形，并未规定代开增值税专用发票的情形。但司法实践中却存在大量代开行为。代开，是指让他人为自己开具增值税专用发票。从概念来看，这似乎属于“虚开”四种类型中的“让他人为自己虚开”。
但是，现实中代开可以分为“有货代开”和“无货代开”。“无货代开”可以归入“虚开”的范畴，但“有货虚开”能否认定为《刑法》二百零五条的“虚开”，应当进一步讨论。
有货虚开，虽然开票方与受票方之间没有货物交易关系或服务交易往来，但受票方与委托开票方之间有货物交易关系或服务交易往来，只是委托开票方基于某种客观原因没有办法开具增值税专用发票（比如委托开票方是小规模纳税人的情形）。从税法的意义上来说，无论是无货代开还是有货代开，都必然违反了税收管理制度，但是从刑法的意义上，有货代开的情形，并不会侵害国家的税款权。
因此，2015年6月11日，《复函》就明确：“挂靠方以挂靠方式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’”。《复函》这样规定的实质理由并非开票方与委托开票方之间存在挂靠关系，而是委托开票方与受票方之间确实存在真实的货物交易关系或者服务交易往来，此种情形下，受票方的确享有以增值税专用发票抵扣税款的权利，即使是代开也不会国家税款权产生法益侵害。
三、刑事合规背景下，虚开增值税专用发票罪的出罪路径
基于增值税专用发票开票主体的特殊性，《刑法》第二百零五条第二款规定了虚开增值税专用发票罪的单位犯罪类型，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，视虚开的税款数额和情节轻重处以相应刑罚。
2020年7月24日，《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中明确提出了依法慎重处理企业涉税案件的要求。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。
2021年6月3日，最高人民检察院等九部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），对于依法推进企业合规改革试点工作中建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制提供了程序支撑。
我们通过检索相关企业虚开增值税专用发票合规不起诉的案例，总结出检察机关作出相对不起诉决定的理由主要是以下几点：
1.犯罪情节轻微；
2.补缴全部税款及滞纳金；
3.按照企业合规要求完成整改，所经营的公司已通过合规考察；
4.具有如实供述、自首、立功等情节。
四、结语
在虚开增值税专用发票案件多发，各部门联合打击趋严的态势下，面临本罪的构成要件尚存争议的情况，律师需要厘清涉及本罪相关法律规范的内在联系，梳理本罪的立法脉络，搜集有力的生效裁判案例作为支撑，选择对客户最为有利的理论制定辩护方向和策略。
（一）无罪辩护，探讨是否构成虚开增值税专用发票罪
1、小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，找他人代开的行为不构成虚开增值税专用发票罪
案例一、张某强虚开增值税专用发票案
该案例来源系《最高法发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例》，一审法院在法定刑之下判决其承担刑事责任，并报最高人民法院核准。虽然对于本案判决结果，被告人并未上诉，但是最高人民法院基于刑法的谦抑性要求认为，本案不应定罪处罚，故未核准一审判决，并撤销一审判决，将本案发回重审。最终，本案一审法院宣告张某强无罪，切实保护了民营企业家的合法权益，具有重要的指导意义。
【基本案情】
2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。
【裁判结果】
某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，最高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。
2、虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额的行为构成逃税罪，不构成虚开增值税专用发票罪
案例二、刑事审判参考[第107号] 芦才兴虚开抵扣税款发票案
【基本案情】
1997年7月至1998年12月,芦才兴挂靠某公司,并获取了全国联运业货运统一发票等运输发票。被告人芦才兴为偷逃税款，虚开上述增值税专用发票并全部入帐，用于冲减其以某公司名义经营运输业务的营业额,实际偷逃营业税 、城建税、企业所得税,合计偷逃税款 50万余元。
为帮助其他联运企业偷逃税款,被告人芦才兴虚开发票提供给多家运输企业（小规模纳税人）,以上虚开的运输发票均已被以上接受发票的运输企业用以冲减营业额,实际偷逃营业税、城建税、企业所得税,合计偷税税款30万余元。
【裁判结果】
宁波市中级人民法院认为:芦才兴在挂靠运输企业经营运输业务期间,违反国家税收法规,故意采用虚假手段,虚增营业开支,冲减营业数额；又提供或虚开运输发票,帮助其他运输企业虚增营业开支,冲减营业数额,偷逃应纳税款,其行为已构成偷税罪。公诉机关指控芦才兴行为构成虚开抵扣税款发票罪依据不足,指控罪名错误,应予纠正。判处有期徒刑六年,并处罚金人民币一百万元。
一审判决后,被告人芦才兴服判。宁波市人民检察院抗诉提出:本案中的运输发票具有抵扣税款的功能,被告人芦才兴虚开了具有抵扣功能的发票,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定,构成虚开用于抵扣税款发票罪。一审判决因被告人没有将虚开的发票直接用于抵扣税款而认定被告人的行为构成偷税罪不当。
浙江省高级人民法院审理后认为:本案中所有用票单位都是运输企业,均不是增值税一般纳税人,无申报抵扣税款资格。因此本案被告人为别人虚开或让别人为自己虚开的发票在运输企业入帐后,均不可能被用于抵扣税款。芦才兴主观上明知所虚开的运输发票均不用于抵扣税款,客观上使用虚开发票冲减 营业额的方法偷逃应纳税款,其行为符合偷税罪的构成要件,而不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件。原审判决定罪和适用法律正确,量刑适当，维持原判。
【裁判理由】
虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为如何定性? 虚开抵扣税款发票罪的成立,必须同时具备以下条件: 1.行为人实施了虚开用于抵扣税款的发票的行为。2.犯罪对象必须是可以用于抵扣税款的发票。所谓“抵扣税款”,是指增值税纳税义务人抵扣增值税进项税额的行为。3.行为人必须具有抵扣税款的资格。因大多数小规模纳税人销售货物或者提供应税劳务,实行简易办法计算应纳税额,不存在抵扣税款问题,抵扣税款主要适用于增值税一般纳税人 .4.行为人必须具有抵扣税款的故意。
本案芦才兴为自己和他人虚开可以用于抵扣税款的运输发票, 在客观上虽然造成了少缴应纳税款88.423913 万元的后果,但因芦才兴在主观是为了少缴应纳税款,而不是为了抵扣税款,在客观上因无申报抵扣税款的资格,既没有也不可能用于抵扣税款,因此,不能对被告人芦才兴以虚开抵扣税款发票罪定罪处罚,检察机关指控的罪名不能成立。
3、不具有逃税目的的不构成虚开增值税专用发票罪
（1）为了虚增业绩，相互对开或者循环虚开增值税专用发票
案例三：魏某某、马某某虚开增值税专用发票案（【2016】津0101刑初288号刑事判决）
2011年9月至11月，被告人魏书林、马颖娟与李贵清、乔青山合谋，在兴盛达公司、中物旺达公司、天津市天泰服装进出口有限公司（以下简称天泰服装公司）没有货物购销的情况下，为虚增营业额、扩大销售收入、制造企业虚假繁荣，而相互签订虚假的工业品买卖合同，虚开增值税专用发票约3500万元，全部抵扣，虚开税款数额约500万元。
法院认为：对于为虚增营业额、扩大销售收入、或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票的行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款的流失，故不宜以虚开增值税专用发票罪论处。
（2）为了显示公司实力、使公司在合作谈判中能处于有利地位而虚开增值税专用发票来虚增固定资产
案例四：林某某虚开增值税专用发票案（【2001】闽刑终字第391号判决）
【基本案情】
2000年5月间，林某某在松苑公司向陈某某推销节能器材过程中，得悉陈某某为提高公司现有设备价格，以显示公司经济实力，欲购买一些伪造票据做公司账目。施某某在陈某某的授意下，根据该公司现有设备虚列了一张价格3700余万元人民币的设备清单，通过杨某某（另案处理）交给林某某，林某某则根据陈某某、施某某提供的发票样式及设备清单，从他处买来伪造的增值税专用发票942份，以及发票专用章12枚，并以松苑公司为受票人开具发票326份，面额总计37,087,001.15元，税额5,388,709.57元。同年6月23日，林某某指使杨某某将开具的326份伪造的增值税专用发票拿到松苑公司，经施某某核对后交由陈某某，陈某某付款人民币18.54万元给林某某。
【裁判过程】
一审泉州市中级人民法院认为：被告人林某某构成虚开增值税专用发票罪及购买伪造的增值税专用发票罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元；判决被告单位泉州市松苑锦涤实业有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元。被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，合并原偷税罪有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年。被告人施某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。
一审宣判后，被告单位松苑公司及被告人林某某、陈某某、施某某均不服，提出上诉，福建省高级人民法院受理了此案。
一审法院判决林某某、松苑公司、陈某某、施某某构成虚开增值税专用发票罪及购买伪造的增值税专用发票罪。林某某上诉后，二审法院认为：上诉单位松苑公司和上诉人陈某某、施某某向他人购买伪造的增值税专用发票的行为，不是以抵扣税款为目的，而是为了提高购进设备价值，显示公司实力，以达到在与他人合作谈判中处于有利地位的目的。根据国家税法的规定，注明为固定资产的增值税专用发票不能抵扣税款，且陈某某也没有要抵扣联，国家税款不会因其行为而受损失，松苑公司、陈某某、施某某的行为不具有严重的社会危害性，因此不构成犯罪。
即，被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但主观上不具有偷骗税款的目的，亦未实际造成国家税收损失，与虚开增值税专用发票罪的社会危害性具有本质区别，不能以犯罪论处。只有同时满足 “不具有骗取国家税款目的”主观要件，和“没有造成国家税款流失”结果要件的虚开增值税专用发票行为，才不构成虚开增值税专用发票罪。
（3）没有真实交易的环开增值税专用发票行为，不构成本罪
案例五：巴某某虚开增值税专用发票案（（2017）皖0121刑初326号刑事判决书）
【基本案情】
被告人巴某某以长丰某能源科技有限公司名义从山东军胜化工有限公司虚假购进7000吨沥青，取得该公司开具的增值税专用发票23份，价税合计26007310元，其中税额3777822.86元。后长丰某能源科技有限公司又将该批虚拟货物变更品名为燃料油销售给抚宁东奥石油炼化有限公司，并向该公司开具268份增值税专用发票，价税合计26700310.19，其中税额3879533.01元。抚宁东奥石油炼化有限公司又将该虚拟的燃料油销售给了山东军胜化工有限公司。
【裁判理由】
法院认为：该行为属于循环虚开，该虚开行为显然不是以抵扣税额为目的，以虚拟销售事项纳税，再以虚拟购进货物抵扣税额，客观上不可能造成国家税额损失。从罪责刑相适应的原则分析，如果不加区分行为人的目的以及造成的损害后果将导致处理结果不公正，偏离了实质正义。《中华人民共和国刑法》第二百零五条虽然采用了简单罪状，但从立法宗旨和立法体系可以判断，该罪侵犯的是复杂客体，即增值税专用发票管理制度和国家税收的安全，刑事法律关于危害国家税收犯罪的规定均是从保障国家税收不流失这一根本目的出发。因此，被告人巴某某实施的上述行为，并未造成国家税收流失，依法不构成犯罪。
（4）为了贸易融资，没有实际发生商品流转和商品增值，没有缴纳增值税的事实基础，不缴纳该部分税款也不会给国家造成实际的税款损失，不构成虚开增值税专用发票罪
案例六：合惠伟业公司、赵某虚开增值税专用发票案（【2019】京02刑终113号二审刑事判决书
【基本案情】
山东分公司为解决山东黄金时代广场的建设资金问题，赵某与中国诚通公司，商议决定由中国诚通公司通过贸易方式为山东分公司融资。方式为：山东分公司向中国诚通公司购买钢材并以货款名义开具商业承兑汇票，利用中国诚通公司在银行的信用将汇票贴现，再由中国诚通公司向赵伟实际控制的合慧伟业公司购买钢材以货款名义将贴现款转给合慧伟业公司，合慧伟业公司收到款后再以往来款名义转给山东分公司或直接购买钢材交给山东分公司用于建设。汇票到期后由山东分公司将应到期归还的钱款还给中国诚通公司，中国诚通公司再归还给银行。在上述贸易融资过程中，合慧伟业公司因给中国诚通公司开具了1．2亿余元的增值税专用（进项）发票，合慧伟业公司因此留下了相应金额的增值税专用（销项）发票，需要缴纳相应的增值税。为此，合慧伟业公司找到刘会洋任法定代表人的天正博朗公司和恩百泽公司，由天正博朗公司于2012年8月至2013年3月，给合慧伟业公司开具增值税专用（进项）发票103份，税额合计16150052．28元，价税合计111150360．6元；恩百泽公司于2012年11月，给合慧伟业公司开具增值税专用（进项）发票52份，税额合计661797．47元，价税合计4554724．1元。合慧伟业公司将上述天正博朗公司和恩百泽公司开具的进项发票全部认证抵扣。
【裁判理由】
法院认为，增值税是以商品或应税劳务在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种流转税，其征收以有实际商品流转或应税劳务发生且有增值为事实基础。从合慧伟业公司找天正博朗公司、恩百泽公司虚开增值税专用发票的起因看，是因为之前合慧伟业公司、山东分公司与中国诚通公司之间的贸易融资。由于合惠伟业公司和中国诚通公司之间没有实际发生商品流转，未产生实际商品增值，故合惠伟业公司向中国诚通公司开具的增值税专用发票没有缴纳增值税的事实基础，不缴纳该部分税款也不会给国家造成实际的税款损失，不构成虚开增值税专用发票罪。但合惠伟业公司的虚开行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，已构成行政违法。
4、存在真实交易的“如实代开”行为，存在真实交易的情况下让他人为自己代开发票，不构成虚开增值税专用发票罪
案例七：杜某某涉嫌虚开增值税专用发票案（【2015】泰中刑二终字第00150号判决书）
【基本案情】
杜某某在担任原南京阳山公司总经理期间，由于向江苏东海县等地的农户购买原材料石英石时无法取得增值税专用发票，遂于2010年初与原审被告人罗某某商量，以与原审被告人罗某某的公司签订购买石英石的合同，由原审被告人罗某某的公司根据合同价款开具增值税专用发票的方式，解决其公司原材料正规发票来源问题，2010年至2011年期间，上诉人杜某某让原审被告人罗某某以兴化捷宇公司、兴化春达公司的名义分别向原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司合计开出销售原材料石英石的增值税专用发票90份，价税合计人民币9,222,200元，税额合计人民币1,339,977.87元，全部由上述单位申报抵扣。
【裁判结果】
一审泰州市姜堰区人民法院认为：现有证据不足以认定被告人杜某某相关公司与罗某某相关公司没有真实石英石业务往来的事实，公诉机关指控被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司、被告人杜某某、罗某某犯虚开增值税专用发票罪，事实不清，证据不足，不予支持。
宣判后，泰州市姜堰区人民检察院提出抗诉，杜某某提出上诉，泰州市中级人民法院受理了此案。
泰州市姜堰区人民检察院抗诉意见认为：被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司、原南京阳山公司与原审被告人罗某某成立的相关公司之间并不存在真实交易，构成虚开增值税专用发票罪。
二审泰州市中级人民法院认为：杜某某让罗某某经营的兴化捷宇公司和兴化春达公司为其负责的原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，三流合一，且现有证据并不能证实上诉人杜某某让原审被告人罗某某为原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此上诉人杜某某、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司、原审被告人罗某某均不构成虚开增值税专用发票罪。
存在实际交易的代开行为，如行为人主观上并无骗取税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。
（二）犯罪数额的辩护
实践中涉及增值税专用发票的犯罪数额普遍非常高，对犯罪数额进行有效辩护是辩护律师的重要工作，若找准辩护要点且辩护意见得以采纳，能够切实为委托人维护合法权益，量刑得以减轻。实践中，对于虚开了增值税专用发票但是未抵扣部分，大多数判决按照犯罪数额计算，只是作为酌定量刑情节进行考虑，部分判决认定的是抵扣部分，及给国家税款造成损失部分为犯罪数额。另关于部分作废的发票，根据作废时间不同判决情况不同，部分法院将作废部分发票进行扣除，部分法院按照量刑情节从轻处罚。关于虚开增值税专用发票罪犯罪数额的具体辩护点包括：
1、应当扣除真实交易。
根据《中华人民共和国增值税暂行条例》规定，只有发生实际的经营活动，才产生向国家缴纳增值税的问题。当行为人没有实际的经营活动，而用虚开的增值税发票进行抵扣的时候，才会出现国家税款损失的情况。实践中有的案件中会存在部分真实交易，那么，认定虚开税款中应当扣除该真实交易部分才是犯罪嫌疑人的犯罪数额。
2、立案之前补缴金额应当在损失金额中进行扣除
刑法关于损失数额的规定，有的属于定罪数额，直接关系到罪的成立，有的属于量刑数额，影响量刑的轻重。在虚开增值税专用发票犯罪中，损失数额的性质属于后一类型，主要与行为人的量刑有关，尤其是直接影响到对行为人能否判处无期徒刑、死刑的问题。在司法实践中税款全额补缴，对社会危害性不大的，往往量刑也能有一定的从轻。笔者认为，在侦查终结前甚至在立案之前补缴税款，不应当计入犯罪数额。对于在审判终结前追回的被骗税款，应当在反追数额中扣除的观点，在司法实践中使得判决处于不确定的变动状态，很难得到支持。《2004年全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》中阐述了虚开增值税专用发票损失数额的认定，对“建议损失数额的认定最好以侦查终结时为准”的建议表示认同。
案例一、兴和县鑫华煤炭有限责任公司、闫富君等虚开增值税专用发票罪---刑事立案前缴纳的税款不应当计入虚开增值税发票案件的损失金额中
内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09刑初27号刑事判决中，法院认为“其辩护人认为，被告人闫富君以盛鑫公司及鑫华公司的名义，曾经在本案立案前补缴过税款共计140万元，也应作为酌定情节予以从轻处罚的辩护意见，本院认为，对其补缴税款的行为，因在立案之前，本身未计入本案的虚开增值税金额内，并未以犯罪追究”。
3、以抵扣税款为目的，既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票，不能重复计算虚开数额。
在没有实际货物交易的情况下，以抵扣税款为目的，行为人在为他人虚开增值税专用发票的同时,为掩盖开出销项发票的事实，往往会虚开进项增值税发票，那么销项发票、进项发票都系虚开，犯罪数额应当相加吗？一方面，对于在不具有真实交易情况下的虚开增值税专用发票行为，由于虚开行为人不存在向国家交税的义务，因此，虚开的数额只以销项或进项中较大的数额计算即可，不应将虚开的销项和进项累计计算；另一方面，增值税是流转税的一种。在正常的生存经营中，生产者销售货物，要向他人开出销项增值税专用发票，并向国家缴纳货物价款17％的税款。生产者凭借在购买原材料时他人为其开取的进项增值税专用发票所缴纳的税款，向税务机关申报抵扣，生产者实际缴纳的税款，只是货物增值部分17％的税款。无论货物经过多少个环节，国家对货物征收增值税的数额，是货物最终价款的17％。因为，销项和进项累计计算可能使认定虚开增值税款的数额超过货物价款的17％，这与作为一种流转税性质的增值税的实际情况不符。因此，在处理虚开增值税专用发票案件时，对于为他人虚开销项增值税专用发票，为了掩盖其犯罪事实，又让他人为自己虚开进项增值税专用发票的，往往只按较大的销项发票计算虚开的数额。
河南省高级人民法院（2018）豫刑终479号、（2019）豫刑终83号刑事判决书、南昌市中级人民法院（2017）赣01刑初27号刑事判决书等都认可了上述观点。法院均认为“本案涉及的虚开增值税专用发票，有让他人为自己虚开的进项票，也有为他人虚开的销项票，在计算某某的犯罪数额时，应当以虚开的进项或者销项中数额较大的部分认定为其犯罪数额。”
另，2017最新版 《最高人民法院司法观点集成-刑事卷》：无实际生产经营的行为人既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票，应当按其中虚开数额较大的一项计算其虚开的数额，按销项受票人已经实际向税务机关抵扣的数额，并扣除行为人已向国家缴纳的税款和退赔的款项，认定其给国家造成损失的数额。
案例二：【刑事审判参考】何涛虚开增值税专用发票案——没有真实购销交易，既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票的情形下，以销项税虚开金额计算；已向国家缴纳的税款应从给国家利益造成的损失中扣除
【基本案情】
1998 年11 月至2000 年6 月,被告人何涛通过广东省普宁市国家税务局大坪分局原局长余奕开、副局长余小军(均另案处理)的介绍,取得具有一般纳税人资格的国营马鞍山供销公司(以下简称马鞍山公司)、普宁市星辉贸易有限公司(以下简称星辉公司)、普宁市大利贸易有限公司(以下简称大利公司)的工商营业执照等相关法律手续。为牟取非法利益,伙同许镇平(另案处理)以马鞍山公司、星辉公司、大利公司的名义,为兰州正林农垦食品有限公司等17 个单位虚开增值税专用发票共227 份,税额1048.984268 万元。受票单位用上述发票抵扣税款 936.226467 万元。何涛收取开票“手续费\"53.485309 万元。至本案侦查终结前,受票单位抵扣税款已被追回370.466481 万元,尚有565.759986 万元未被追回。
被告人何涛在为他人虚开增值税专用发票的同时,为抵扣税款,掩盖开出销项发票的事实,还于1999 年11 月至2000 年7 月,先后虚开进项增值税专用发票 303 份,税额4045.688603 万元。
【裁判结果】
揭阳市中级人民法院认为:被告人何涛伙同他人,在没有货物购销的情况下, 为他人、为自己虚开增值税专用发票,其行为已构成虚开增值税专用发票罪，判决死刑。宣判后,何涛不服,提出上诉。
广东省高级人民法院维持原判。
最高人民法院经复核认为:被告人何涛伙同他人在没有货物购销的情况下, 为他人和自己虚开增值税专用发票,其行为已构成虚开增值税专用发票罪。虚开增值税专用发票骗取国家税款数额特别巨大,情节特别严重。何涛向国家缴纳的税款67.462366 万元应当从给国家利益造成的损失中扣除,何涛给国家利益造成的损失应为4 982 976.2 万元,仍属特别重大。一审判决、二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。裁定核准判处被告人何涛死刑。
【裁判理由】
(1)既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票的情形下，骗取国家税款数额的认定
如果行为人有购销事实,但让他人为其开具的增值税发票上的税款数额超过实际发生的税款数额,抵扣税款时即可从中非法牟利;如果行为人没有从事购销活动,本身不需要向税务机关缴纳增值税,其让他人为自己虚开增值税专用发票,并以进项增值税专用发票向税务机关抵扣税款的纳税行为,仅为掩人耳目,国家税款在这一环节不会造成损失，不可以将其以虚开进项增值税专用发票抵扣税款数额认定为给国家利益造成的损失。
（2）已向国家缴纳的税款应从给国家利益造成的损失中扣除
由于何涛为他人虚开销项增值税专用发票时并无实际货物销售,就何涛本人来说,其也就不需要向税务机关纳税;其所以向税务机关缴纳了67 万余元税款,只是为了骗领增值税专用发票必须付出的预付税款。作为整体的国家税收,一个地方税收因何涛的犯罪行为而遭受到损失,一个地方的税收又因何涛的同一犯罪行为而以税收的形式有一定收入,一出一进都应计入国家税收的账上,这是客观存在的实际情况。人民法院从执法公平、公正的原则出发,应将被告人已向国家缴纳但本不存在的纳税理由的税款从造成的经济损失中扣除。
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