【摘要】土地征收补偿问题是最近学界和实务界所共同关注的热点问题，本文将以对现行法律的探讨为基本框架，并结合经济学的思路，以期从微观角度重新分析和审视我国目前土地征收补偿制度中的重点问题，厘清其中复杂的利益关系，从而从更深层次来理解我国目前土地征收补偿的制度性缺陷。 【关键词】土地征收；补偿 【写作年份】2007年 【正文】 一、土地征收目的之辨析 征收的目的仅限于公共利益需要，这是确定无疑的。但我国的土地征收制度与西方国家的土地征收制度立基其上的产权制度有所不同，我国土地产权制度的复杂性直接导致了实践中我国土地征收中目的的复杂性。 我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 ……任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条确认了我国的土地所有权状况，即国家土地所有制与集体土地所有制相结合的土地所有权制度，而两种不同的土地所有权有着不同的法律地位。国有土地使用权有流转资格，可以进入市场进行交易；而《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”也就是说，集体和农民不得私自改变土地的用途，并买卖土地或者以其他形式转让土地，集体土地不得进入市场进行交易。 市场经济的发展以及城市化进程的加快，使得市场上对于土地的需求量急剧增长，这种旺盛的需求对国有土地使用权这一单纯的土地供应方式构成了巨大压力和潜在的利益诱惑。而这种压力因为国家的土地征收权而缓解，而这种诱惑因国家的土地征收权而得以实现?！锻恋毓芾矸ā返?3条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。该条实质上确立了两个最为关键的因素：（1）建设用地必须使用国有土地；（2）国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。从市场角度分析，当单位和个人需要建设用地时，必须寻求国有土地；而当国有土地无法满足需要时，国家可以征收原属于农民集体所有的土地。于是《土地管理法》以一种市场化的逻辑消解了宪法中征收权的公益限制。这一点我们从原《土地管理法》（98年修正前）的规定可以看出相当端倪。原《土地管理法》第21条规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。”该条款将征收目的限定为“经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”的需要，如果以征收的公益性来等价的话，那么，我们可以合理推论：经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要均属于公共利益的范畴。这里比较重要的就是关于经济建设需要属公共利益范畴的隐性界定。国富民强的逻辑以及国家至上的理念成就了这种公共利益观，GDP崇拜却忽视了经济发展过程中的权利保障以及社会公正。周其仁教授将这一现象称为“征地悖论”，即非公共利益性质的农地转用怎么办？不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有的话就违背了“全部城市土地为国家所有”的宪法准则；征地也违宪，因为不合“为了公共利益才可征地”的宪法准则。[1] 经济建设的需要可以区分为两种模式：一种是从国家整体经济绩效和社会效益出发的模式，即虽然是通过市场手段和利益刺激为手段的建设，但其目的却注重整体经济布局的改善和经济效率的提升，虽然其不属于公用的范畴，但却可以宽泛的纳入公益的范畴；一种是从单纯政府财政利益出发的模式，忽视整体经济布局和可持续的协调发展，为扩大政府财源和短期利益，而进行的“大兴土木”，既不属于公用范畴，也不属于公益的范畴。我们将第一种模式称之为“整体经济绩效”模式，而将第二种模式称之为“政府财政利益”模式。 很明显，“整体经济绩效”模式可以作为征收权行使的合理目的支撑，而“政府财政利益”模式则不得行使征收权。如果将经济建设的积极作用笼统的用“公共利益”的袋子予以囊括的话，那么第二种模式容易趁虚而入，而公共利益的目的限制甚至因此被虚置。 实质上，国家控制集体土地的市场化必有其正当性考虑，即我国人多地少，耕地资源极其有限，而一旦放任集体土地市场流转，则必然导致耕地大量流失，危害国家利益。于是，国家对土地资源的分配进行高度集中和严格的管制。一是国家规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，严格控制土地的用途的改变。城市编制城市用地规划，改变用地性质地需要由土地规划部门和土地管理部门批准；农村耕地，除了兴办乡镇企业、农民宅基地、农村道路等建设用地外，改变用途首先要经过国家征用变成国有土地后方可。二是高度集中土地资源的分配和管理权力。如《土地管理法》第45条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：（1）基本农田；（2）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（3）其他土地超过七十公顷的。”此三条规定以外的土地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。而实际上，这种严格的管制并未收到预期效果，反而在一定程度上促成了国家征收权的异化。 首先，现行土地管理中的分配和控制制度不适应于市场经济配置资源的需要，土地要素配置时间长、效率低、交易成本过高，并且土地闲置、浪费和稀缺并存。由于征地审批权力的高度集中和涉及从行政管理部门较多，一个项目用地从审批到开工建设，往往从基层上报到国务院和省政府批复，并由各涉地行政管理部门认可后实施程序烦琐，事实上极大增加了土地的交易成本，不利于资源配置。 [page]其次，严格的管制使得国家征收权的异化成为可能。以前为集体所拥有的土地要想进入市场，或者说购买者需要购买该土地使用权，这中间必须经过国家征收的环节，以实现国家对土地的管制。但这种管制使得政府官员握有征收主动权，市场需求的利益诱惑必然促使其积极突破征收的公共利益限制，以征收来扩大地方财源或为少数官员谋取个人私利。 现行《土地管理法》已经意识到公共利益界定的缺陷以及征收权滥用的危险，因此修正时取消了该条款，而以笼统的“公共利益”作为征收目的，但是在法律条文中依然缺乏对其的明确描述和界定。而且，正如前述分析，“建设用地必须使用国有土地”和“集体土地不得出让”的双重限制实质上也在一定程度上消解了公共利益的限制。国家征收权是集体土地市场流转的“壳”，正是这个“壳”在我国的土地制度下承载了其本不应有之内涵，从而使得手段危害了目的的正当性。 二、土地征收补偿标准之审视 我国宪法并未明确规定土地征收补偿的原则，而《土地管理法》对此也语焉不详，因此可以认为我国对于土地征收补偿缺乏原则性指导，而立法中仅以具体数据划定补偿范围，缺乏原则所应有的衡平性。《物权法》（草案）第137条规定：征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。但这里的补偿原则仅涉及到对于承包经营权人的补偿原则问题，实际上是对土地上所附着之用益物权的补偿，而非对于所有权之补偿原则。 在我国，按照我国《土地管理法》第47条的规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿，征用耕地的土地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，征用耕地的土地补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的6—10倍，安置补助费为该耕地被征用前3年平均年产值的4—6倍，地上附着物和青苗的补助费标准由省、自治区、直辖市规定。 由此可见，《土地管理法》虽然设定了补偿标准，但仅适用于耕地，而其他土地及地上附着物和青苗补偿安置没有设置标准，而是采用授权方式授权省、自治区、直辖市制定具体标准。而各省、自治区、直辖市往往又将某些补偿项目再行授权给下级单位制定。这种做法一方面由于各省、市、县征地补偿标准不一，必然加大不公平现象的出现；另一方面， 容易出现层层降低标准，使本就定得太低的补偿标准被行政方式层层降低，极大地侵犯了农户的合法利益。[2] 《土地管理法》所确定的补偿机制基本上延用了计划经济时代的做法，按照土地原用途和法定补偿项目进行补偿，以土地过去年均产值作为确定补偿费用标准，而非按照公平原则通过市场确定补偿金额，不能反映市场对土地的真实价值的评价，未考虑到农用地转为国家建设用地的土地价值的升值潜力。如果政府征用农民土地时，按照原用途和土地被征用前平均年产值的倍数来进行补偿，而当政府将此土地出让给开发商时，是依据其将来用途，通过市场竞争获得国有土地使用权出让金。补偿金与出让金的差距甚大。国家征地的目的是为了从事非农建设，这一过程必然带来土地级差收益的上升。当然，这种补偿机制是与我国的土地所有权制度相联系的。我国的土地所有权不得买卖，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，因此土地所有权是不得作市场评价的。而国家的土地征收，作为一种土地所有权的移转，征收补偿与其说是一种利益填补，倒不如说是一种政治分配。因此，我国的征地补偿标准缺乏市场评价机制，由法律直接予以确定。而这种补偿标准，更倾向于对土地在农业使用价值上的补偿，即只是对农民原来在这块土地上从事农业时的收益进行补偿，与土地使用权市场上的价值评价无关。 即便如此，这种补偿标准本身亦不甚科学。试问六到十倍、四至六倍，三十倍云云，究竟是依据何种标准计算得出的呢？土地具有耐用性与可开发性等特征，六到十倍是远远低于土地本身的成本价值的。随着经济的发展，物价的上涨，农民所得的补偿费根本无法满足农民的今后生活。另外，补偿的范围仅限于与土地有直接联系的一部分损失，被征收土地上农村房屋等地上建筑物的补偿和其它间接损失（比如残余地分割的损害、经营损失、租金损失），以及其他各种因征收所导致的必要费用（包括临时租房费用、搬迁费用）等都没有列入补偿的范围。实践中对地上建筑物的补偿都是依据组织实施征收的政府制定的标准予以补偿，通常补偿标准较低。 根据《土地管理法》第47条的规定，若按照上述方式支付的土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。这一条款体现了我国在征地补偿上保障农民生存权的基本精神，即原则上确保被征地农民生活水平不因征收而下降。安置补助费的增加条件在于征地补偿尚不足以保持其原有生活水平，但该条件的判断本身缺乏明确标准，在实践中很难操作；而且其判断主体为支付征地补偿之政府，这样难免有损该判断的公正性，而使该条款成为具文。而且，该条随即规定“土地补偿和安置费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍”。据条文推论，若土地补偿和安置费的总和达到土地被征收前三年平均年产值的30倍，但仍不足以保持需要安置的农民原有生活水平时，依然按该30倍的标准支付。这无疑使生存权保障的精神大打折扣。 在我国现有经济发展程度下，土地的经济功能存在地区性差异，在欠发达地区，土地仍然是农民维持其基本生存的生产资料，是其物质财富和养老保障的重要甚至唯一的来源。土地的征收实质上使得其失去了维持生存的基本生产资料，而低廉的补偿安置费用不足以使得其重新觅得谋生之手段，因此让部分被征地农民的生存境况令人堪忧。目前，土地征收补偿主要以货币补偿为主，许多农民在失去土地后，就业困难，补偿费很容易被坐吃山空，农民日后的生活成为问题。可以考虑以土地补偿费为主，采用以下补偿方式：(1)货币安置；(2)地价款入股安置；(3)社会保险安置；(4)留地安置；(5)用地单位安置；(6)农业安置；(7)土地开发整理安置等等安置途径。 土地补偿费用偏低的状况不仅严重影响了农民的合法利益和生活保障，影响社会公正，而且还在征地实践中带来一系列负面结果。（1）征收权的滥用。征收权的成本表现为土地补偿费用，而补偿费用的偏低意味着低成本以及随之而来的高收益。那么，这必然促使征收权的享有者频繁使用该权力，从而导致征收权的滥用。（2）造成土地闲置，不利于发挥土地资源的效用。既然征收成本低，所以达到目的并非难事，在这种情况下，土地资源在征收后被闲置就无关紧要，那么该土地资源就很难真正发挥其效用，并影响资源的优化配置。（3）土地流转市场失范。由于存在市场价与国家征收价的巨大反差，加上我国耕地资源的稀缺和建设用地巨大需求间的尖锐矛盾，诱使集体经济组织与其他类型的经济组织、集体经济组织之间及其内部私下土地流转等非法现象大量存在，扰乱了土地市场秩序。[3] [page]针对土地补偿费用较低的状况，有学者建议根据我国的土地所有权状况以及征收立法的实际进行改革，即区分公益性征收与非公益性征收，根据不同的征收目的确定不同的补偿标准。公益性征收，其征地补偿标准按照现行《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定执行；非公益性征收，其征地补偿标准要适当提高。因为国家为公益目的征收集体土地之后，通常以划拨的方式将土地使用权提供给公益事业者，因此其征地补偿标准按现行法律法规的规定执行是合乎情理的；而非公益性征收，因其营利性，国家通常在征收后，将土地使用权以出让方式提供给非公益事业用地者，因此，其征地补偿费用应当与土地的市场价格成正比。具体可行的操作方案不是由国家或用地者与集体土地所有权人协商确定费用数额，而是在支付法定征地补偿安置费外再由国家将土地使用权出让金部分返还给集体土地所有权人，或者由国家以国有土地使用权等实物形态对集体土地所有权人另行给予补偿。从而在一定程度上弥补农地与建设用地之间的巨大利益差，起到?；じ亍⑾拗萍逋恋厥褂萌髯捅；づ┟窦芭┟窦謇娴淖饔?。[4]虽然非公益性征收的提法有失科学，但这种区分补偿的方法在目前我国的征地实践中却也不失为一种权宜之计。 土地补偿费用偏低是我国土地征收补偿的重要问题，但同时还存在着补偿费用分配方面的问题，这更加剧了现阶段我国土地征收补偿的缺陷。《土地管理法实施条例》第26条规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。对于上述分配方案，地上附着物及青苗补偿费的归属比较明确，由所有者占有；但土地补偿费和安置补助费的归属则比较容易产生问题。由于集体所有权的主体抽象，在实践操作中对于该所有权的行使主体容易产生争议。村农民集体所有权属于我国现阶段集体土地制度的主要形态，因此我们以该种所有权为例子进行讨论。村农民集体所有权包含着两种解释路径：一个是虚拟的整体存在——村，它是由全体村民组成，但超越村民，体现为一个人格化的存在；一个是全体村民的总和。在土地的经营管理方面，一般是由村集体经济组织或村民委员会来行使的，但对于土地补偿费用的分配，则容易产生分歧。如果遵循第一种解释路径，则土地补偿费应当由村集体经济组织或村民委员会掌握并管理；如果遵循第二种解释路径，则土地补偿费应当由村民共同享有并实行平均分配。从实践操作来看，对于土地补偿费的处分，既有由村民委员会掌握并使用的，也有直接在村民之间进行分配的，或者村民委员会留一部分而村民之间分一部分。农民与村委会就征地补偿的分配进行了博弈：村委会以要投资办企业，加强集体经济，防备村民吃光分光而无以后的保障等为由，尽可能多留一些；村民以村长和村委会可能将征地补偿贪污、挪用，办企业中吃回扣、让自己亲属就业，投资办厂可能亏损等等为由，而尽可能争取多分配到每个涉征农户。博弈分配的结果：如果村长和村委力量强，村里多留后，由于村民与村长和村委之间委托代理关系的无约束，确实被村长村委投资亏损的，贪污挪用的，甚至被上级政府以各种名目提走的，而被征地农民生活无着的情形所在多有。集体的虚构造成了集体的异化，导致了村委会专制和村干部的滥权。而土地补偿费用由村民平均分配的，又涉及到补偿费用分配的分额确定，比如是仅在被征地农户之间分配，还是在全体村民之间分配；分配比例是平均分配还是按征地比例分配。每一种方案都涉及到对集体所有权、承包经营权的实质理解和村民之间的程序协商。而《土地管理法》及相关法律既缺乏实质规定，也未设置相应的协商与决定程序，导致实践中的分配方案比较随意且争议较大。如果将补偿费用定位侧重于对集体经济组织的补偿，则应当在全体村民之间分配，则被征地农民作为集体经济组织的成员有权请求剩余土地的承包经营权，势必需要集体重新调整农地承包经营权，从而使被征收土地的农民获得相应的土地分额，这对于土地承包经营权的稳定产生一定的影响。如果将补偿费用定位侧重于对被征土地上承包经营权的补偿，则应当在涉征农民之间分配，而其无权再请求对于集体土地的承包经营权，那么容易导致农民因失去土地而失去生活保障，而农民由于自身创业和就业能力差，还可能在短期内将补偿款消费殆尽后成为无土地、无工作的流民，从而带来严重的社会问题。 【作者简介】 麻侃，浙江泽大律师事务所专职律师。 【注释】 [1] 周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》，北京大学出版社2004年版，第89页。 [2] 李才锐：《农村承包土地征用的法律思考》，《广西社会科学》2004年第9期，第86页。 [3] 刘冼等：《国内外土地征用制度的实践及其对我国征地制度改革的启示》，《农业经济》2002年第5期。 [4] 王卫国：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版，第49页。

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内容审核：李帅律师

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