常青招商引资2025,未取得商品房预售许可证而对外出售商品房，是否构成非法经营罪,裁判要旨：非法经营罪具有违反行政法规、触犯刑法的双重违法行为。认定是否构成非法经营罪时，应当运用国家规定的行政法规中确定的禁止性规定、构成犯罪的条款补足该罪构
裁判要旨：
非法经营罪具有违反行政法规、触犯刑法的双重违法行为。认定是否构成非法经营罪时，应当运用国家规定的行政法规中确定的禁止性规定、构成犯罪的条款补足该罪构成要件。即，凡在行政法规中明确规定“构成犯罪的，依法负刑事责任”的，根据规定具体条款指向的犯罪类别，并且由行政执法机关将案件移送司法机关处理的，才可以依据刑法具体条款定罪。
案情：
2002年11月15日，被告人顾某和江某某、郑某合伙出资人民币90.3万元取得某县常青路原竹木器厂院内地块土地使用权。后江某某、郑某先后退伙，被告人顾某以某县工商行政管理局预先核准的“某某医药配送公司”作为用地单位从县国土资源局取得上述地块建设用地批准书，土地用途为“商业、住宅”。顾某于2003年至2004年先后办理公司名称预核登记、立项、建筑、规划等手续。
2004年10月6日，顾某以“某某医药公司”作为发包方，王某乙以“某某建筑安装工程公司”作为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》《某某医药综合楼建设工程施工合同补充协议》，约定由承包方垫资建设某某医药综合楼，并自行销售部分房屋以折抵工程款。随后，某某建筑安装工程公司办理了工程施工许可证，王某乙以项目部经理身份组织施工。
在施工过程中，被告人顾某在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，于2005年3月至2006年11月，以商品房名义对外出售，经手向齐某、陈某甲、王某甲、孙某某销售房屋共计4套，得款共计人民币70.91万元。2004年11月至2006年7月，王某乙经手向袁某甲、秦某乙等人销售房屋共计40套，得款共计人民币683.6002万元，以抵扣顾某应付的工程款。
公诉机关：
被告人顾某违反国家规定，非法经营商品房，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
被告人及辩护人：
顾某不存在非法经营的犯罪故意，其销售房屋的行为没有刑事违法性，也没有严重扰乱市场秩序，其行为不构成非法经营罪，请求宣判无罪。
江苏高院：
经查，某某医药项目系某县人大办公室招商引资项目。顾某与某某建筑安装工程公司签订建设工程施工合同及补充协议后，办理并持有一系列某县发展计划委员会、国土资源局、规划局、建设工程管理局、建设局、物价局的部门批文；但尚未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证。
《房地产管理法》第六十八条规定的法律责任中并未涉及犯罪与刑罚。国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条、建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十三条规定的法律责任均属于行政处罚，不涉及刑事犯罪。
本院认为，第一，顾某在主观上处于对上述批文、与某某建筑安装工程公司签订合同并积极履行的合理信赖之中，不存在刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生”的违法性认识。因此，顾某主观上不具有非法经营的犯罪故意。
第二，刑法第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该条明确将部门规章中的违法行为排除在犯罪构成之外。
第三，刑法第二百二十五条中“违反国家规定”是认定非法经营罪的前提，是立法设立的空白罪状。非法经营罪具有违反行政法规、触犯刑法的双重违法行为。认定是否构成非法经营罪时，应当运用国家规定的行政法规中确定的禁止性规定、构成犯罪的条款补足该罪构成要件。即，凡在行政法规中明确规定“构成犯罪的，依法负刑事责任”的，根据规定具体条款指向的犯罪类别，并且由行政执法机关将案件移送司法机关处理的，才可以依据刑法具体条款定罪。
本案中，顾某对某某医药综合楼中房屋的销售没有预售房许可证是客观事实，但《城市商品房预售管理办法》是部门规章，而非“国家规定”。《房地产管理条例》属于“国家规定”，但在法律责任一章中并无明确的指向性条款和非法经营罪进行结合，亦无法构成完整的犯罪构成要件。而运用这些条款，则必须运用“国家规定”的行政法规中确定的禁止性条款，补足刑法第二百二十五条空白罪状第（四）项兜底条款的犯罪构成要件，必须符合罪行法定原则。
第四，适用刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，有关司法解释未作明确规定的，不能在已有司法解释的规定外任意作出认定。本案中，原裁判认定顾某在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，将某某医药综合楼4套房屋以商品房名义对外出售的行为违法。但是，相关房地产管理法律法规并无追究刑事责任的条款。因此，不能作为犯罪行为追究其刑事责任。
综上所述，本院认为，原公诉机关指控顾某犯非法经营罪的罪名不能成立。
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法律分析：没有销售许可证房屋买卖违法。开发商应当持有合法有效的商品房销售许可证进行买卖交易，未取得销售许可证进行销售的行为属于违法，与买受人订立的商品房销售合同应当认定为无效，但在起诉前取得合法有效销售许可证的可以认定为有效。
法律依据：《城市房地产管理法》第四十五条的规定，商品房预售，应当符合下列条件： 1、商品房预售人（开发商）必须已经向政府主管部门交付全部土地使用权出让金，并依法取得土地使用权证书。 2、房地产开发商必须持有《建设工程规划许可证》。 3、按提供预售的商品房计算，房地产开发商投入开发建设的资金需达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，预售人方能预售房屋。 4、商品房预售人（开发商）须向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 5、商品房预售人（开发商）应当按照国家有关规定，将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 6、商品房预售所得款项，必须用于有关工程的建设。
没有销售许可证房屋买卖违法。开发商应当持有合法有效的商品房销售许可证进行买卖交易，未取得销售许可证进行销售的行为属于违法，与买受人订立的商品房销售合同应当认定为无效，但在起诉前取得合法有效销售许可证的可以认定为有效。【法律依据】《城市商品房预售管理办法》第六条商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《商品房销售管理办法》第七条商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。
法律分析：违法。首先，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
法律依据：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条
出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
法律分析：开发商没有预售证就开始卖房子违法。开发商应当持有合法有效的商品房预售许可证进行买卖交易，未取得预售许可证进行预售并与买受人订立的商品房预售合同应当认定为无效，但在起诉前取得合法有效预售许可证的可以认定为有效。
法律依据：《城市商品房预售管理办法》 第六条 商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《商品房销售管理办法》第七条商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实。
无商品房预售许可证的房屋买卖是违法的。根据我国《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，我国商品房预售实行许可制度，开发商应当向房地产管理部门申请预售许可，取得许可后才能进行预售。房地产开发公司未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房买卖合同应认定为无效。开发商未取得商品房预售许可证而预售商品房的，根据其违法情节和后果，将处以不同等级的处罚。
一、没有预售许可证合同能继续使用吗
没有预售许可证合同是无效的。相关司法解释对此规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效
不过如果购房者因此要提前诉讼认定无效，但是在起诉之前开发商取得了预售许可证的，则该合同会被认定有效。
二、开发商不办理商品房预售许可证是否违法
商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
如果开发商未取得《商品房预售许可证》预售商品房，根据违法情节和后果，将处以不同等级的处罚：
1、销售1套且收取定金或房价款未超过50万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款0．5％的罚款；
2、销售2套以上5套以下或收取定金或房价款超过50万元未超过300万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款0．8％的罚款；
3、销售6套以上或收取定金或房价款超过300万元的，没收违法所得，并处以已收取预付款1％的罚款。
对于不符合商品房销售条件，房地产开发企业向买受人收取预订款性质费用的行为，按照收取金额的多少，明确了从1万元到3万元3档不同的处罚标准。
房企未取得资质证书从事房地产开发经营，根据违法情节和后果，确定了5万元和10万元两档不同的处罚标准。
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文章来源参考：【头条】2025常州招商引资，长清区招商引资优惠政策规定本文到此结束，希望对您有所帮助，欢迎我们的本网站以便快速找到！
投稿：马芮欣
内容审核：罗思章律师
